연차휴가가 생기는지, 야근수당에 50퍼센트(%)가 붙는지, 해고를 당했을 때 부당해고 구제신청을 할 수 있는지가 모두 한 지점에서 갈립니다. 상시근로자 5명입니다. 그런데 이 5명을 세는 방법이 직관과 다릅니다. 직원 명부에 몇 명이 올라 있는지가 아니라 한 달 치 연인원을 가동일수로 나눈 값이고, 그렇게 구한 평균조차 최종 판정이 아닙니다.
핵심: 상시근로자 수는 판정 사유가 생긴 날 이전 1개월의 연인원을 같은 기간 가동일수로 나눠 구합니다(시행령 제7조의2제1항). 여기에 규칙이 하나 더 붙습니다. 평균이 5명에 못 미쳐도 5명에 미달한 날이 가동일수의 절반 미만이면 5인 이상 사업장으로 보고, 평균이 5명을 넘어도 미달한 날이 절반 이상이면 5인 미만으로 봅니다(같은 조 제2항). 평균과 일수가 어긋나면 일수가 결론입니다.
5명 미만이라도 주휴수당과 퇴직금은 그대로 나옵니다. 규모로 갈리는 것과 갈리지 않는 것을 구분하는 게 이 글의 나머지 절반입니다.
평균 6명인데 5인 미만인 회사
시행령 제7조의2는 두 단계로 되어 있습니다. 1단계는 평균입니다.
상시근로자 수 = 산정기간 연인원 ÷ 산정기간 가동일수
산정기간 = 판정 사유가 생긴 날 이전 1개월
연인원 = 가동일마다의 근로자 수를 모두 더한 값
예: 22일 가동, 매일 6명 근무
6 × 22 = 132명 ÷ 22일 = 6명2단계가 함정입니다. 제2항은 1단계 결과를 뒤집는 경우를 양쪽 방향으로 정해 두었습니다. 평균이 기준에 미달해도 일별로 봤을 때 미달한 날이 2분의 1 미만이면 적용 사업장으로 보고, 평균이 기준을 넘어도 미달한 날이 2분의 1 이상이면 적용 사업장으로 보지 않습니다.
두 방향이 모두 규정되어 있다는 점이 중요합니다. 결국 네 가지 경우 어디에서도 평균 혼자 결론을 내지 못하고, 판정은 미달 일수 쪽으로 수렴합니다.
같은 회사, 같은 연인원 132명, 22일 가동 (평균 6명)
상황 A: 매일 6명씩 근무 → 미달한 날 0일
0일 < 11일(절반) → 5인 이상 사업장
상황 B: 11일은 8명, 11일은 4명 → 미달한 날 11일
11일 ≥ 11일(절반) → 5인 미만 사업장
평균은 둘 다 6명인데 결론이 반대입니다.반대 방향도 마찬가지입니다. 22일 가동에 20일은 5명, 2일은 3명이 나왔다면 연인원은 106명이고 평균은 4.82명입니다. 평균만 보면 5인 미만이지만 미달한 날이 2일뿐이라 절반(11일)에 한참 못 미치므로 5인 이상 사업장으로 봅니다. 이 구조 때문에 “우리는 평균 4명대니까 괜찮다”는 판단이 자주 틀립니다.
경계도 조문 그대로입니다. 미달한 날이 정확히 절반이면 “2분의 1 이상”에 해당하므로 기준 미만입니다. 가동일수가 홀수여서 절반이 10.5일처럼 나오면 10일은 미만, 11일은 이상입니다.
누구를 세는지도 정해져 있습니다. 정규직뿐 아니라 기간제와 단시간 근로자, 아르바이트까지 고용형태를 가리지 않고 모두 넣고, 파견근로자만 뺍니다(같은 조 제4항). 사업주 본인은 근로자가 아니라 세지 않습니다. 동거하는 친족은 원래 세지 않지만 다른 근로자가 한 명이라도 있으면 함께 넣습니다.
계산기, 우리 사업장으로 확인
사용 방식: 판정 사유가 생긴 날 이전 1개월을 기준으로 가동 일수와 연인원, 그리고 기준 인원에 미달한 날의 수를 넣으세요. 세 값이 모두 있어야 판정이 나옵니다. 미달한 날을 세지 않으면 1/2 규칙을 적용할 수 없어 결과가 틀리기 때문입니다. 취업규칙 작성 의무(10명 기준)도 같은 산식이라 선택으로 바꿔 확인할 수 있습니다.
5명 미만이면 무엇이 사라지나
시행령 별표 1은 상시 4명 이하 사업장에 적용되는 조항을 열거하는 방식입니다. 목록에 없으면 적용되지 않습니다.
| 5명 미만이면 적용되지 않는 것 | 근거 |
|---|---|
| 연차유급휴가 | 법 제60조 |
| 연장·야간·휴일근로 가산수당(50%) | 법 제56조 |
| 1주 40시간 한도와 연장근로 12시간 제한 | 법 제50조·제53조 |
| 휴업수당(평균임금 70%) | 법 제46조 |
| 정당한 이유 없는 해고 금지와 부당해고 구제신청 | 법 제23조제1항·제28조 |
| 생리휴가 | 법 제73조 |
| 규모와 무관하게 적용되는 것 | 근거 |
|---|---|
| 주휴수당 | 법 제55조제1항(별표 1 포함) |
| 해고예고 30일 | 법 제26조(별표 1 포함) |
| 근로계약서 작성·교부 | 법 제17조(별표 1 포함) |
| 휴게시간, 출산전후휴가, 금품청산, 재해보상 | 법 제54조·제74조·제36조·제78조 이하 |
| 최저임금, 퇴직금, 4대보험 | 근로기준법 밖의 법률 |
가장 무거운 차이는 해고입니다. 5명 미만 사업장에서는 정당한 이유 없이도 해고할 수 있고 노동위원회에 부당해고 구제신청을 낼 수 없습니다. 다만 해고예고 의무는 남아 있어서 30일 전에 예고하지 않았다면 30일분 통상임금(해고예고수당)을 받아야 합니다. 업무상 부상으로 요양 중인 기간의 해고 제한(제23조제2항)도 별표 1에 들어 있어 그대로 적용됩니다.
야근을 해도 가산수당 50퍼센트(%)가 붙지 않는다는 점도 오해가 많습니다. 5명 미만이면 연장근로를 해도 일한 시간에 대한 임금만 지급하면 되고 할증은 없습니다. 다만 그 임금 자체는 최저임금 이상이어야 합니다.
반대로 주휴수당과 퇴직금은 5명 미만이어도 그대로 발생합니다. 주휴일은 별표 1에 제55조제1항이 들어 있고, 퇴직금은 애초에 근로기준법이 아니라 근로자퇴직급여 보장법이라 사업장 규모 관문이 없습니다.
근거와 기준일
근거는 「근로기준법」 제11조(적용 범위)와 같은 법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법), 그리고 같은 시행령 별표 1(상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정)입니다. 미적용 조항의 근거는 제23조(해고 등의 제한)와 제56조(연장·야간 및 휴일 근로)입니다. 링크는 국가법령정보센터의 현행 조문으로 연결됩니다.
법 제11조제1항은 상시 5명 이상 사업장에 이 법을 적용하되 동거하는 친족만을 사용하는 사업과 가사 사용인은 제외한다고 정하고, 제2항은 4명 이하에 대해 대통령령으로 일부 규정만 적용할 수 있게 위임합니다. 그 위임을 받은 것이 별표 1이고, 산정 방법의 위임(제3항)을 받은 것이 시행령 제7조의2입니다. 제2항의 1/2 규칙은 제1호(적용 사업장으로 보는 경우)와 제2호(보지 않는 경우)로 양방향이 모두 규정되어 있습니다.
법령 기준: 「근로기준법」 [시행 2025. 10. 23.] [법률 제20520호], 같은 법 시행령 [시행 2025. 10. 23.] [대통령령 제35436호], 별표 1 [개정 2018. 6. 29.]. 페이지 확인: 2026. 8. 7. 근로기준법은 시행예정 개정이 여러 건 있어 제11조와 별표 1의 변경 여부를 계속 확인합니다.
예외와 주의
- 산정기간은 판정 사유가 생긴 날 이전 1개월입니다. 사유마다 기간이 달라지므로 같은 사업장이라도 해고 시점과 연장근로 시점의 판정이 다를 수 있습니다. 사업을 시작한 지 1개월이 안 됐다면 성립일 이후 기간으로 계산합니다.
- 연차휴가는 기준이 다릅니다. 1개월이 아니라 판정 사유 발생일 전 1년 동안 계속 5명 이상이어야 적용됩니다(시행령 제7조의2제3항). 최근 한 달만 5명을 넘었다면 연차는 아직 발생하지 않습니다.
- 취업규칙 작성·신고 의무는 5명이 아니라 상시 10명 이상입니다(법 제93조). 산정 방법은 같습니다.
- 파견근로자는 사용사업주의 연인원에서 빼고 셉니다. 도급이나 용역 업체 소속 근로자도 그 업체 소속으로 세므로 우리 사업장 인원이 아닙니다.
- 동거하는 친족만 사용하는 사업과 가사 사용인에게는 근로기준법이 아예 적용되지 않습니다(법 제11조제1항 단서). 다만 친족이 아닌 근로자가 한 명이라도 있으면 그때는 동거 친족도 연인원에 넣습니다.
- 지점이나 현장이 여러 곳일 때 이를 하나의 사업으로 볼지는 장소적 분리와 인사·회계의 독립성 등을 따지는 사실관계 판단이라 이 계산기의 범위 밖입니다. 본사와 지점을 합치면 5명을 넘는 경우가 실무에서 자주 다툼이 됩니다.
- 5명 미만 판정이 곧 무권리를 뜻하지는 않습니다. 임금체불, 해고예고 위반, 주휴수당 미지급은 규모와 무관하게 고용노동부(1350)에 진정할 수 있습니다.
자주 묻는 질문
Q. 직원이 4명인데 사장까지 세면 5명입니다. 5인 이상인가요?
아닙니다. 사업주 본인은 근로자가 아니므로 연인원에 넣지 않습니다. 등기임원도 근로자성이 인정되지 않으면 제외합니다. 반면 사장의 배우자나 자녀라도 다른 근로자가 한 명이라도 있으면 함께 셉니다.
Q. 아르바이트생은 빼고 세나요?
아닙니다. 고용형태를 가리지 않고 모두 넣습니다. 기간제, 단시간, 주 15시간 미만 아르바이트까지 그날 일했다면 그날의 근로자 수에 포함됩니다. 다만 파견업체에서 온 파견근로자는 뺍니다.
Q. 평균이 5명을 넘는데 5인 미만이라고 합니다. 가능한가요?
가능합니다. 시행령 제7조의2제2항제2호가 그 경우를 정하고 있습니다. 평균이 5명을 넘더라도 일별로 봤을 때 5명에 미달한 날이 가동일수의 절반 이상이면 5인 미만 사업장으로 봅니다. 특정 며칠에 인원이 몰리는 사업장에서 이런 결과가 나옵니다.
Q. 5인 미만인데 연장근로를 시켜도 되나요?
주 12시간 한도(제53조)가 적용되지 않으므로 한도 위반 문제는 생기지 않습니다. 다만 근로계약에서 정한 시간을 넘겨 일을 시키려면 근로자의 동의가 필요하고, 일한 시간만큼의 임금은 당연히 지급해야 합니다. 가산수당 50퍼센트(%)가 붙지 않을 뿐입니다.
Q. 어제까지 6명이었는데 오늘 2명이 나갔습니다. 오늘 해고된 사람은 구제신청을 할 수 있나요?
판정은 해고일 이전 1개월로 합니다. 그 기간의 연인원과 미달 일수로 계산해 5인 이상이면 구제신청이 가능합니다. 해고 당일의 인원이 아니라 직전 1개월이 기준이라는 점이 핵심입니다.
Q. 4대보험은 5인 미만이면 안 드나요?
아닙니다. 4대보험은 근로기준법이 아니라 각 보험법의 적용 대상 기준을 따르며, 근로자를 사용하는 사업장은 원칙적으로 가입 대상입니다. 5인 미만이라는 이유로 제외되지 않습니다.
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- 해고예고수당 계산 — 5인 미만에도 적용되는 30일분 통상임금입니다.
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- 주휴수당 계산 — 5인 미만에도 적용되는 대표적인 수당입니다.
- 퇴직금 지급 기준(주 15시간·1년) — 사업장 규모 관문이 없습니다.
- 내 월급, 최저임금 위반일까? — 규모와 무관하게 적용됩니다.
면책
본 페이지와 계산기는 일반적인 이해를 돕기 위한 참고용이며, 특정 사업장의 법 적용 여부를 보장하지 않습니다. 연인원 산정에 넣을 근로자의 범위, 하나의 사업 여부, 판정 사유의 발생 시점은 사실관계에 따라 달라지므로 실제 판단은 고용노동부(1350)와 전문가를 통해 확인하시기 바랍니다.